Gewährleistungsbürgschaften – aktuelle Rechtsprechung zur Haftung und zur Verjährung

Die Vereinbarung von Sicherungsrechten zu Gunsten des Bestellers einer Bauleistung, wodurch z.B. Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche gesichert werden, gehört längst zu Standard von Bauverträgen (gleichwohl zusätzlich zum BGB die VOB/B vereinbart ist oder nicht). Der Besteller soll hierdurch die Möglichkeit erhalten, im Falle einer Leistungsunfähigkeit des Unternehmers im Hinblick auf Erfüllungs- oder Gewährleistungsrechte Befriedigung zu erlangen.

Der Einbehalt ist daher kein Selbstzweck. Er soll dem Besteller auch nichts „ersparen“, solange kein Bedarf an der Verwertung besteht. Deswegen kann der Werkunternehmer verlangen, dass der Einbehalt auf ein Sperrkonto hinterlegt wird, auf welches nur beide Vertragspartner gleichzeitig Zugriff haben (sog. Und-Konto).

Regelmäßig ist vereinbart, dass der Werkunternehmer einen Einbehalt durch Stellung einer entsprechenden Bürgschaft ablösen kann. Hierfür besteht regelmäßig ein hohes praktisches Bedürfnis. Weil die Gewinnmargen in der Bauwirtschaft oft sehr knapp kalkuliert sind, ist der vollständige Erhalt des Werklohns betriebswirtschaftlich notwendig.

Die Bürgschaft hält für den Besteller jedoch Tücken bereit, wie aus der nachfolgenden Rechtsprechung ersichtlich:

1. Abgrenzung zwischen Gewährleistungs- und Vertragserfüllungsbürgschaft

In der Praxis häufig nicht so recht beachtet wird, dass  Gewährleistungseinbehalt/ Gewährleistungsbürgschaft und Vertragserfüllungseinbehalt/ Vertragserfüllungsbürgschaft streng voneinander zu trennen sind.

Letztere sichern die „primäre“ Vertragserfüllung, d.h. die Herstellung eines mangelfreien Werkes, die Gewährleistungsbürgschaft dagegen erst die Gewährleistungsrechte, welche nach der Fertigstellung entstehen. Der Herstellungsprozess endet regelmäßig mit der Abnahme des Werkes durch den Besteller. Entsprechend bildet die Abnahme auch hinsichtlich der Sicherungsmittel eine Zäsur wie jüngst das OLG München(Urteil vom 18.11.2008 – 28 U 3572/08) nochmals entschied:  Für Ansprüche, die dem Besteller bereits vor oder spätestens mit der Abnahme entstanden sind, kann nur die Sicherheit bezgl. der Vertragserfüllung in Anspruch genommen werden. Die Gewährleistungsbürgschaft deckt dagegen ausschließlich die Gewährleistungsrechte des Bestellers die danach, im Gewährleistungszeitraum des §634 a BGB entstehen. Mängel, die somit bereits im Abnahmeprotokoll enthalten sind, berechtigen demnach nicht zur Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft!

2.  Verjährung

Vieldiskutiert ist auch das Thema der Verjährung von Bürgschaftsforderungen. Häufig wird diese mit der Verjährung der Gewährleistungsansprüche über einen Kamm geschoren. Es handelt sich jedoch um zwei verschiedene Ansprüche. Jeder unterliegt daher einer eigenen Verjährung, , die auseinanderfallen kann, wie der BGH  (Urteil vom 29.01.2208 – XI ZR 160/07) unlängst feststellte! Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche bestimmt sich gem. §634a BGB und beträgt bei Bauwerken i.d.R. fünf Jahre ab Abnahme. Die Bürgschaftsansprüche verjähren dagegen in der Regelverjährungsfrist von drei Jahren, die mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden und bekannt geworden ist, beginnt. Der BGH hat nur die Frage offen gelassen, wann der Bürgschaftsanspruch entsteht. Die herrschende Meinung vertritt – zu Recht – die Ansicht, dass der Bürgschaftsanspruch in dem Augenblick entsteht, da sich der Anspruch auf Nachbesserung wegen Fristablauf oder endgültiger Verweigerung des Werkunternehmers in einen Zahlungsanspruch (Kostenvorschuss, Schadensersatz, Minderung) wandelt, der fällig und einklagbar ist. So entschied nun auch das LG Konstanz (Urteil vom 30.04.2009 – 2 O 27/09): Es ist daher durchaus denkbar, dass der Bürgschaftsanspruch bereits verjährt ist, obwohl die Gewährleistungsansprüche noch bestehen.

Beispiel:

Die Abnahme findet am 30.10. 2005 statt. Am 11.11.2005 wird ein Mangel offenbar. Am 15.12.2005 verweigert der Unternehmer  sich endgültig und ernsthaft bezgl.  einer Nachbesserung:

Verjährung Gewährleistung (Beginn: 31.10.2005, Ende: 30.10.2010)

Verjährung Bürgschaft (Beginn: 01.01.2006, Ende: 31.12.2008)

Abweichende Bestimmung in Allg. Geschäftsbedingungen

Um dieses Auseinanderfallen zu vermeiden, wird gerne versucht, qua Vertrag einen Gleichlauf der Verjährung zu vereinbaren. So enthält z.B. Ziff. 23.3 der ZVB (Zentrale Vergabebedingungen) des Bundes die Regelung, dass „die Bürgschaftsforderung nicht vor der gesicherten Hauptforderung verjährt“.

Doch Achtung: die ZVB sind allgemeine Geschäftsbedingungen gem. §305 BGB. Da der Gleichlauf der Verjährung von den Verjährungsregelungen des §195ff BGB im Grundsatz zuwiderläuft, dürfte eines solche Bestimmung in AGB unwirksam sein.

3. Herausgabeanspruch

Aufgrund des unterschiedlichen Lauf´s der Verjährung ist weiter zu beachten: Nach Eintritt der Verjährung hat jedenfalls der Bürge ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Dies gilt auch soweit auf den Werkvertrag VOB/B anwendbar ist. §17 Ziff. 8 VOB/B wird ein Recht auf „Behalten dürfen“ des Bestellers an der Sicherheit gegenüber dem Werkunternehmer statuiert, wenn der Mangel zumindest in unverjährter Zeit gerügt wurde. Einen praktischen Nutzen kann der Inhaber einer Bürgschaftsurkunde hiervon kaum, denn aus dem Recht zum Behalten folgt nicht automatisch auch ein Recht auf Verwertung gegenüber dem Bürgen. Ferner bleibt es auch dem Bürgen unbenommen die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu fordern, denn im Rechtsverhältnis Besteller und Bürge ist die VOB/B nicht anwendbar (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 11.06.2009 – 5 U 148/08).

Nach meiner Ansicht wäre sogar denkbar, dem Unternehmer gegen seinen Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag heraus einen Anspruch daraufhin zu gewähren, dass dieser die Herausgabe fordert, um gegebenenfalls weitere Avalkosten zu vermeiden.

 

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