OLG Düsseldorf bricht eine Lanze für Bieter bei Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 13.01.2010, AZ: 27 U 1/09 erstmals die Möglichkeiten der Bieter für einen effektiven Rechtsschutz bei Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte dargestellt.

Das OLG Düsseldorf hat sich recht präzise mit den Details eines solchen Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte auseinandergesetzt und seine Existenz bestätigt. Bieter können daher hoffen, rechtswidrige Entscheidungen bei Ausschreibungen überprüfen zu lassen.

Die besondere Bedeutung des sogenannten Primärrechtsschutzes liegt darin, dass ein Bieter bei Verstößen gegen die geltenden Regeln noch vor der Zuschlagserteilung an einen dritten Unternehmer diese verhindern und durch ein Gericht überprüfen lassen kann. Das Gegenstück hierzu ist der sogenannte Sekundärrechtsschutz. Dieser greift nach der Zuschlagserteilung ein. Hier kann der unterlegene Bieter die Auftragserteilung an seinen Konkurrenten nicht mehr Rückgängig machen und ist vor vollendete Tatsachen gestellt. In diesem Fall bleibt ihm nur die Geltendmachung von Schadensersatz, an den begehrten Auftrag kommt er aber nicht mehr. Daher ist die Gewährung des Primärrechtschutzes von größter Wichtigkeit.

Bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte (bei Bauaufträgen EUR 4.845.000,00) ist diese Möglichkeit gesetzlich vorgesehen und im einzelnen geregelt, darunter gab es bis vor kurzem keine oder nur eingeschränkte Möglichkeiten.

In der entschiedenen Sache verlangte ein Bieter die einstweilige Untersagung des Zuschlages an einen Dritten, da die Regeln der VOB/A nicht eingehalten worden seien (Anm: Das ist natürlich eine stark verkürzte Darstellung, aber die Leser sollen hier nicht unnötigen Details gelangweilt werden). Das OLG Düsseldorf entschied danach, dass ein Antrag des unterliegenden Bieters auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen einen Auftraggeber gerichtet auf die Untersagung eines geplantes Zuschlages an einen Dritten möglich ist. Während bislang in der Rechtsprechung angenommen wird, dass ein Unterlassungsanspruch nur bei Willkür oder einem bewussten diskriminierenden Verhalten des Auftraggebers in Betracht kommt, bejaht das OLG die Möglichkeit eines weitergehenden Rechtsschutzes. Es meint, durch eine Ausschreibung, in dem die Anwendung der VOB/A oder VOL/A versprochen wird, komme ein Verhältnis zu Stande, in dem diese Regeln auch gelten. Aus diesem Verhältnis folge dann auch, dass eine Unterlassung der Verletzung dieser Regeln verlangt werden kann. Dabei zeigt das OLG Düsseldorf durchaus praktikable Wege, um einen an nährend genauso wirksamen Rechtschutz für die Bieter zu ermöglichen wie bei den Verfahren oberhalb der Schwellenwerte nach dem GWB. Geringere Darlegungslast Insbesondere wird den Bietern eine Vereinfachungen bei dem Vortrag zu den geltend gemachten Ansprüchen zugestanden, was in diesem Fall für effektiven Rechtsschutz unerlässlich ist. Bei Verfahren oberhalb der Schwellenwerte bei den Vergabekammern ist der sogenannte Amtsermittlungsgrundsatz anzuwenden. Das heißt die Vergabekammern können selbst die Akten an sich nehmen und sich ein Bild der Lage machen. Auch hat der Bieter ein eingeschränktes Recht auf Akteneinsicht. Das ist im Zivilprozess grundsätzlich nicht möglich. Vielmehr müssen die Parteien dem sogenannten Beibringungsgrundsatz entsprechend die Informationen zur Begründung ihres Anspruchs selbst zusammentragen und dem Gericht präsentieren. In der Praxis wird dies für den Bieter unterhalb der Schwellenwerte aber nur schwer möglich sein, denn er hat in diesem Bereich kein Recht zur Einsicht in die Akten des Auftraggebers, ebensowenig das Gericht. Das OLG Düsseldorf möchte dieses Dilemma durch eine sachgerechte Handhabung der sog. „sekundären Darlegungslast“ lösen. Das bedeutet, dass öffentliche Auftraggeber die Behauptungen des Bieters nicht einfach verneinen dürfen. Vielmehr muss diese selbst detailliert begründen, warum die Behauptungen des Bieters nicht zutreffen und dies auch im rechtlichen Sinne glaubhaft machen, zum Beispiel durch eidesstaatliche Versicherungen oder Vorlage entsprechender Unterlagen. Eine Anerkennung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast in diesem Bereich wäre damit eine riesige Vereinfachung für Bieter, die sich in ihren Rechten verletzt sehen und die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers unterhalb der Schwellenwerte gerichtlich überprüfen lassen möchten. Möglichkeit, einen Zuschlag zu verhindern Daneben bejaht das Gericht Möglichkeiten, dem Auftraggeber durch eine einstweilige Anordnung den Zuschlag zu verbieten. Damit soll vermieden werden, dass in Zwischenzeit ein Zuschlag und der Bieter trotz des eingeleiteten Verfahrens vor vollendeten Tatsachen steht. Eine solche Möglichkeit ist bei Verfahren oberhalb der Schwellenwerte ohnehin vorgesehen. Wenngleich eine solche Maßnahme im unterschwelligen Bereich nicht dieselbe Wirkung und Qualität hätte, so ist doch davon auszugehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber einer solchen gerichtlichen einstweiligen Verfügung zuwiderhandelt. Es bleibt zu hoffen, dass die Möglichkeiten, die das Oberlandesgericht Düsseldorf vorgezeichnet hat auch bei anderen Gerichten auf offene Ohren stößt und damit ein großer Schritt in Richtung effektiven Rechtschutzes bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte gemacht wird. Das ist schon aus mehreren Gründen zu begrüßen und dringend notwendig: Bei unterschwelligen Vergaben kann zur Zeit nicht von effektiven Rechtschutzmöglichkeiten übergangener Bieter gesprochen werden. Das ist umso dramatischer, als dass sich ein Großteil der Vergaben unterhalb der Schwellenwerte nach § 2 VgV befindet. Bei Bauaufträgen handelt es sich immerhin um einen Auftragswert von EUR 4.845.000,00, der die Grenze zwischen weitgehender Schutzlosigkeit und ausgeprägten Schutzmechanismen. Es ist nicht hinnehmbar, dass Bietern trotz dieser hohen Auftragswerte der Zugang zu Gerichten und die Möglichkeit ordentlichen Rechtschutzes verwehrt wird, obwohl sich der Großteil des Wettbewerbs, der ja auch geschützt werden soll, gerade unterhalb dieser Schwellenwerte abspielt Durch die Möglichkeit dieses Rechtschutzes werden auch die öffentlichen Auftraggeber angehalten ihre Regeln gewissenhaft einzuhalten, da sie andernfalls mit Konsequenzen rechnen müssten. Die Frage hat auch eine europäische Dimension. So können Bauaufträge auch unterhalb der Schwellenwerte immer noch von Interesse sein für andere Bieter aus der EU. Es sei beispielsweise an grenznahe Unternehmen aus den Niederlanden oder Frankreich gedacht. Auch diese müssen einen ordentlichen Zugang zu den Märkten bekommen. Auch vor dem Hintergrund ist es notwendig, dass klare Regeln herrschen. Nachdem in letzter Zeit eine Tendenz der Gerichte zur Gewährung von Primärrechtschutz sichtbar ist und nicht lediglich einen schwer durchsetzbaren Sekundäranspruch auf Schadensersatz, dürfte es sich lohnen im Wege der einstweiligen Verfügung gegen Verstöße gegen die Vergabevorschriften vorzugehen. Nach meiner Einschätzung sollten Bieter hierbei analog zu den Regelungen des GWB diese Fehler kurzfristig rügen und unter einer kurzen Fristsetzung an den Auftraggeber Abhilfe verlangen. Sollte sich der Auftraggeber weigern, müsste dann das zuständige Gericht mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung angerufen werden. Es ist zu erwarten, dass sich Gerichte nunmehr ernsthaft mit dieser Thematik beschäftigen werden und Auftragnehmer nicht befürchten müssen, dass sie sich faktisch im rechtsfreien Raum bewegen.

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