Gefahrtragung vor Abnahme und „zufälliger Untergang“ der Leistung : teurer „Spaß“ für den Werkunternehmer!

Für den Bauunternehmer hat die Abnahme nach erbrachter Leistung weitreichende Wirkung. Sie führt zur Fälligkeit des verdienten Werklohns gemäß der Schlussrechnung und lässt die Gewährleistungsfrist beginnen.

Wichtiger ist manchmal aber der Fakt, dass erst mit ihr die Pflicht endet, dass Werk überhaupt herzustellen. Der Jurist spricht vom Gefahrübergang: dass bedeutet, erst mit der Abnahme geht das Risiko für einen zufällige Verschlechterung des Werkes auf den Besteller über. „Passiert“ vorher was, muss der Unternehmer nochmal ran und für die dadurch entstehenden Kosten unter Umständen in die eigene Tasche greifen! So geschehen in einem jüngst veröffentlichten Urteil des OLG Celle (Urteil vom 18.03.2010 – 6 U 108/09):

Gefahrtragung und Verpflichtung zur Neuherstellung

Vermutlich durch Nachlässigkeiten eines anderen, am Objekt beschäftigten Handwerkes wurde die Leistung des Trockenbauers unbrauchbar. Dieser stellte es neu her und verlangte im Ergebnis vergeblich die zusätzlichen Kosten vom Auftraggeber –hier ein Generalunternehmer. Konkret wurde das Problem zwar dadurch verstärkt, dass der Trockenbauer nicht nachweisen konnte, dass sein Werk mangelfrei war. Das OLG stellte jedoch klar, dass selbst dann vom Auftraggeber keine Zahlung zu erwarten war. Da man sich vor Abnahme befand, war der Trockenbauer nach wie vor zur (Neu-) Herstellung verpflichtet, was einen hübschen, fünfstelligen Betrag verschlang.

Wer zahlt die Zeche? Zur Möglichkeit der sog. Drittschadensliquidation

Der Generalunternehmer war jedenfalls im Fall des OLG Celle für die Nachlässigkeit des schädigenden Subunternehmers nicht verantwortlich, weshalb der bedauernswerte Trockenbauer in die eigene Tasche greifen musste. Man fragt sich kann das sein?

Nicht unbedingt: Jedenfalls gilt das für den Fall, dass der Schaden eindeutig der (Mit-)Verantwortung eines Dritten zugeordnet werden kann. Die Lösung erfolgt über die sogenannte Drittschadensliquidation: Im obigen Fall ist auf jeden Fall Eigentum widerrechtlich und schuldhaft (Fahrlässigkeit genügt) verletzt worden. Der Eigentümer (vermutlich der Auftraggeber des Generalunternehmers) hat aber keinen Schaden, da der Trockenbauer, wie gezeigt, zur „kostenlosen“ Neuherstellung verpflichtet ist. Der Trockenbauer selbst hat zweifelsohne den Schaden. Der Eigentümer ist nunmehr berechtigt, den Schaden des Trockenbauers gegen den nachlässigen Subunternehmer geltend zu machen. Damit der Trockenbauer am Ende was davon hat, kann er vom Eigentümer die Abtretung des Anspruchs verlangen (vgl. BGH Urteil vom 29. 9. 1969 – II ZR 51/67).

Besser bei Fertigstellung für rasche Abnahme sorgen:

Der Weg mutet kompliziert an und hat auch tatsächlich einige Hürden. Der beste Weg ist daher immer noch, alsbald nach Fertigstellung der eigenen Leistung die Abnahme durchzuführen. Wäre der Schaden erst danach eingetreten, hätte der Generalunternehmer das Nachsehen gehabt, wobei dieser in der Situation natürlich besser steht als unser Trockenbauer: er kann gegen seinen nachlässigen Subunternehmer jedenfalls Ansprüche aus einer Vertragsverletzung herleiten (§§280, 241 Abs. 2 BGB). Der Trockenbauer seinerseits darf sich möglicherweise auf einen zusätzlichen Auftrag, nämlich zur (Wieder-)Herstellung der Trockenwände, freuen, den er auch neu kalkulieren darf. Da mit der Abnahme der ursprüngliche Vertrag erfüllt war, wären für diesen Folgeauftrag die §§2 Nr.3, 5, 6 VOB/B nicht einschlägig.

Und wenn der Auftraggeber sich weigert?

Verweigert sich der Generalunternehmer einer Abnahme, kann die gleiche Wirkung auch mit einer Fristsetzung zur Abnahme gem. §640 Abs.1 Satz 3 BGB erreicht werden. Die Fristsetzung sollte auch beim VOB-Vertrag erfolgen, da allein der Ablauf der in §12 Nr.1 VOB/B genannten 12 Werktage nicht ausreicht, um die Wirkungen einer sogenannten fiktiven Abnahme herbeizuführen. Alternativ kann der Unternehmer bei m VOB-Vertrag die Fertigstellung beim Auftraggeber anzeigen. Dann tritt die Abnahmefiktion automatisch nach Ablauf von 12 Werktagen ein, wenn dem nicht widersprochen wird (§12 Nr. 5 VOB/B). Voraussetzung ist in allen Fällen natürlich, dass ein abnahmefähiges Werk vorliegt.

 

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