Die Hinweispflicht und die Pflicht zur Mitteilung von Bedenken II

Nachdem ich ich im ersten Teil meines Beitrags „Die Hinweispflicht und die Pflicht zur Mitteilung von Bedenken I“ erläutert habe, in welchen Situationen der Auftragnehmer Prüfungs- und Hinweispflichten hat, möchte ich jetzt erläutern, welche Inhalt eine solche Mitteilung haben und wie ausführlich diese sein sollte.

III. Inhalt und Umfang der Bedenkenanzeige

1. Bedenken

Die Mitteilung von Bedenken setzt natürlich voraus, dass auch Bedenken bestehen. Die Durchführung der Prüfung muss dem Auftraggeber nicht mitgeteilt werden, diese ist ohnehin eine Pflicht des Auftragnehmers, die ihn zu jedem Zeitpunkt trifft. Die Mitteilung muss erst gemacht werden, wenn auch Bedenken bestehen.

2. schriftlich und unverzüglich

Eine Bedenkenanzeige muss unverzüglich, d.h. spätestens innerhalb von 1 – 3 Werktagen schriftlich gegenüber dem Auftraggeber erklärt werden. Wenngleich die schriftliche Mitteilung keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist, empfiehlt es sich auch hier dringend, diese dennoch schriftlich zu verfassen. Zum einem zu Beweiszwecken, zum anderen ist dies häufig die einzige Möglichkeit, sich die notwendige Aufmerksamkeit des Auftraggebers zu verschaffen, damit er die Tragweite des Hinweises erkennt.

3. Inhalt der Bedenkenanzeige

Die Mitteilung muss dabei für den Empfänger verständlich formuliert sein und sollte daher in allgemein verständlicher Sprache gehalten werden. Gleichzeitig muss die Mitteilung so detailliert und konkret sein, dass der Auftraggeber in der Lage ist, die Bedenken zu prüfen. Daneben müssen dem Auftraggeber auch die Konsequenzen der Nichtbefolgung des Hinweises aufgezeigt werden, besonders im Hinblick auf drohende Schäden, damit er sich überhaupt bewusst wird, welche Tragweite seine Entscheidung hat.

Jedenfalls nicht ausreichend ist der Hinweis: „Die geplante Ausführung entspricht nicht den anerkannten Regeln der Technik. Jegliche Gewährleistung wird daher ausgeschlossen.“ 

Eine solche Mitteilung lässt weder erkennen, was nicht geht, warum es nicht geht und was für Folgen die Missachtung des Hinweises haben kann. Eine Bedenkenanzeige könnte jedoch wie folgt lauten:

Wir machen hiermit folgende Bedenken gegen die von uns geforderte Leistung geltend. Gem. Leistungsverzeichnis haben wir im Rahmen der Sanierung des Bodenbelags der Halle XY diesen mit dem Beschichtungssystem XY zu beschichten. Unsere Untersuchung vor Ort hat jedoch ergeben, dass es sich bei dem genannten Boden um einen Magnesit-Estrich handelt, dessen Oberfläche nicht wie verlangt beschichtet werden kann. Das ausgeschriebene Beschichtungssystem ist wasserundurchlässig. Ein solches System kann jedoch nicht bei einem Magnesit-Estrich eingesetzt werden. Magnesit Estriche sind nicht Wasserfest/Feuchtigkeitsresistent und dürfen nach den anerkannten Regeln der Technik nicht mit einem wasserundurchlässigen System versiegelt werden. Es dürfen nur sogenannte diffusionsoffene Versiegelungen zum Einsatz kommen. Sollte dennoch das vorgesehene System zur Anwendung kommen, besteht die Gefahr, dass sich die Feuchtigkeit aus dem Untergrund in diesem staut und nicht entweichen kann. In der Folge ist mit einer Durchfeuchtung des Estrichs zu rechnen, die auch zur Auflösung des Estrichs führen kann. Dadurch könnten weitere, kostspielige Sanierungsmaßnahmen bis zur Herstellung eines neuen Estrichs notwendig werden. Bitte Teilen Sie uns umgehend, spätestens bis zum tt.mm.jjjj mit, ob unsere Leistung dennoch ausgeführt werden soll. Sollten wir innerhalb dieser Frist keine Stellungnahme von Ihnen erhalten, gehen wir davon aus, dass Sie unseren Bedenken nicht folgen und die Arbeiten fortgeführt werden sollen. Wir weisen jedoch ausdrücklich daraufhin, dass wir eine Haftung für Mängel oder auftretende Schäden im Zusammenhang mit der Verwendung dieser Beschichtung ablehnen. 

4. Adressat der Bedenkenanzeige

Grundsätzlich ist die Mitteilung an den Auftraggeber selbst zu richten. Zwar kann sie auch dem bauleitenden Architekten übergeben werden, wobei der Empfang auch dort quittiert werden sollte. Allerdings erfährt man zumeist im Nachhinein, welche Tragweite und Bedeutung der Hinweis hat oder wie die Beteiligten hierauf reagieren werden, daher empfiehlt sich für die Bedenkenanzeige fast immer der Auftraggeber selbst.

Praxishinweis: Es kann natürlich passieren, dass sich der Architekt übergangen fühlt, wenn Bedenkenanzeigen direkt an den Auftraggeber adressiert werden. Ebenso wird auch der Unternehmer auf der Baustelle ein Interesse daran haben, die Stimmung auf der Baustelle nicht zu vergiften. Die Thematik kann daher zunächst mit dem Architekten besprochen werden, damit er auf die Mitteilung vorbereitet ist. U.U. ist es auf diesem Wege auch möglich, den Auftraggeber hinzuzuziehen und gemeinsam mit ihm eine einvernehmliche Lösung zu finden, die hinsichtlich Beweggründe wie auch der weiteren Maßnahmen schriftlich niedergelegt wird. Dabei ist aber auch darauf zu achten, dass auch wirklich jeder ausreichende Kenntnis von der Problematik genommen hat 

Zu vermeiden ist hingegen auf jeden Fall, diese dem vom Architekten bestellten Bauleiter zu übergeben, da solche Hinweise in der Regel weitreichende Folgen haben können und diese Personen gar nicht Bevollmächtigt sind, diese entgegenzunehmen.

Achtung: Wenn der Hinweis die Planungen des Architekten selbst betrifft oder sich dieser gar gegen die Bedenkenmitteilung sperrt oder er gar nicht auf diese reagiert, sollte diese geradewegs dem Auftraggeber übergeben werden. 

V. Verhalten des Auftraggebers und Reaktionen hierauf

Hat man seine Mitteilung übergeben stellt sich die Frage, wie der Auftraggeber reagieren wird und insbesondere, wie man sich selbst auf seine Reaktion hin verhält. Hier gibt es generell nur folgende Möglichkeiten:

1. Der Auftraggeber erkennt den Hinweis an.

Der Auftraggeber teilt die Bedenken des Unternehmers. In diesem Falle wird er eine andere Anordnung treffen, entweder wird die Planung oder ein Teil davon geändert, er verlangt Zusatzleistungen etc. Hierbei ist zu beachten, dass unter Umständen auch eine Änderung des Vertrages hinsichtlich des vereinbarten Preises, Fristen o.ä. erforderlich wird. Achtung: Nicht zu vergessen ist hier, erneut zu Prüfen, ob nicht etwaige Bedenken der neuen Art der Ausführung entgegenstehen.

2. Der Auftraggeber reagiert gar nicht

Reagiert der Auftragnehmer gar nicht innerhalb einer Frist, in der man üblicherweise mit einer Reaktion rechnen kann, empfiehlt es sich, zunächst den Auftraggeber eine weiteres mal anzuschreiben. Hier sollte wiederholt schriftlich auf die Bedenken hingewiesen , eine Nachfrist für weitere Anordnungen gesetzt werden und ihm ausdrücklich wiederholt aufzeigen, dass man für entstehende Mängel und Schäden nicht haftet. Wenn er auch hierauf nicht reagiert, ist der Unternehmer seiner Pflicht nachgekommen und kann die Arbeiten ausführen (zur Ausnahme siehe unten).

Praxishinweis: Die erwartete Entscheidung des Auftraggebers ist eine Mitwirkungshandlung, die er dem Auftragnehmer schuldet, denn ohne diese Entscheidung kann dieser seine Arbeiten, zumindest hinsichtlich des Gegenstands der Bedenken, nicht fortführen. Wenn der Auftraggeber also keine Entscheidung trifft oder diese verzögert, stellt das eine Behinderung dar, die auch zur Verlängerung vertraglicher Fristen führen kann. Daher empfiehlt es sich auch in diesem Zusammenhang, die Behinderung wie schon an anderer Stelle erläutert anzuzeigen und zu dokumentieren, damit die möglicherweise daraus entstehenden Rechte gesichert werden können. 

3. Der Auftraggeber teilt die Bedenken nicht

Ebenso ist es möglich, dass der Auftraggeber die Bedenken nicht teilt und auf die Ausführung, wie ursprünglich vorgesehen, besteht. Dabei handelt es sich dann um eine Anordnung, die der Unternehmer befolgen muss (zur Ausnahme siehe Kasten unten). Zur Absicherung ist dem Auftragnehmer auch hier zu empfehlen, die Anordnung schriftlich zu Bestätigen und wiederholt auf den Haftungsausschluss hinzuweisen.

Ausnahme: Arbeitseinstellung und Kündigung Grundsätzlich ist der Auftraggeber berechtigt, Anordnungen zu treffen, wenn er möchte kann er auch verlangen, dass die Arbeiten trotz der Bedenken fortgesetzt werden. Die VOB/B gibt dem Auftragnehmer mit der Regelung in § 4 Abs. 4 VOB/B lediglich das Recht, im Falle des Verstoßes gegen gesetzliche oder behördliche Bestimmungen die Leistung zu verweigern. Das greift freilich zu kurz. Vom Bauunternehmer kann nicht verlangt werden, dass er sehenden Auges einen massiven Schaden verursacht, das gilt insbesondere dann, wenn die Gesundheit oder das Leben anderer beeinträchtigt werden könnte, in diesem Zusammenhang könnte sogar eine strafbare Handlung bestehen. D.h. die weitere Arbeitsleistung kann eingestellt werden, wenn die Fortführung der Arbeiten mit großer Wahrscheinlichkeit zu einem erheblichen Mangel oder erheblichen Schaden führen wird. In diesem Fall hat der Auftragnehmer auch ein Recht auf Kündigung des Bauvertrages gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. Möchte der Auftragnehmer den Auftrag auf dieser Grundlage kündigen, muss er jedoch noch einmal Frist zur Entscheidung setzen und ausdrücklich erklären, dass der Vertrag nach Ablauf der Frist gekündigt wird 

VI. Zusammenfassung

Der Auftragnehmer ist verpflichtet zu prüfen, ob die vorgesehene Ausführung, Planung und Anweisungen des Auftraggebers geeignet ist, eine mangelfreie Leistung zu erbringen. Bestehen Zweifel, sind diese Bedenken dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Dabei ist besondere Sorgfalt auf die Begründung der Bedenken sowie die Tragweite des bestehenden Risikos zu erläutern. 

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