AGB-Recht: Ohne Sicherheitsleistung keine Abschlagszahlung!

1. Einleitung: Regelung der Sicherheitsleistung gem. § 632a Abs. 3 BGB bei formularmäßiger Vereinbarung einer Abschlagszahlung unabdingbar!

§ 623a Abs.1 BGB gibt dem Unternehmer das Recht, auch ohne Vereinbarung Abschlagszahlungen zu fordern. Die gesetzliche Regelung ist aber derart mißglückt, dass das Bedürfnis des Bauunternehmers im Vertrag klare Abschlagszahlungen zu vereinbaren weiterhin hoch ist. Eine solche Vertragbestimmung ist durchaus möglich. Für den Bauunternehmer ist aber höchste Vorsicht geboten, wenn er einem Verbraucher einen entsprechend vorformulierten Vertrag unterbreitet. Denn in diesem Fall ist nach § 310 Abs. 3 BGB Ruck-Zuck der Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle eröffnet – mit z.T. sehr unangenehmen Folgen!

So hat der Bauunternehmer gem. §632a Abs.3 BGB in Gegenzug für die Abschlagszahlungen bei einem Bauvertrag mit einem Verbraucher eine Sicherheit für die rechtzeitige und abnamereife Fertigstellung des Bauwerkes zu stellen. Obwohl sich dieser Anspruch des Bauherren unmittelbar aus dem Gesetz selbst ergibt, hat der Bundesgerichtshof (Az: VII ZR 191/12) diese Verknüpfung zwischen Abschlgasforderung und Sicherheitsleistung nunmehr als derart wesentlich angesehen, dass eine Vertragsklausel, die zwar die Abschlagszahlungen aber nicht auch die gesetzlich normierte Sicherheit regelt, für unwirksam erachtet wurde. Die unangemessene Benachteiligung des Bauherrn rührt nach Ansicht des Gerichts daher, dass eine solch einseitige Vertragsgestaltung geeignet sei, den Verbraucher-Bauherrn in die Irre zu leiten und davon abzuhalten, sein gesetzliches Recht auf Sicherheitsleitung geltend zu machen.

Für den Bauunternehmer, der in seinen Werkverträgen Abschlagszahlungen konkret regeln möchte, ist daher einiges beachten:

2. Anwendung auf Verbraucher-Bauverträge

In erster Linie sollte sich der Bauunternehmer des Anwendungsbereiches der Sicherheitsleistung gem. § 632a Abs. 3 BGB bewusst sein. Die gesetzliche Verpflichtung gilt nicht für jeden Bauvertrag, sondern nur dann, wenn der Auftraggeber (das Gesetz spricht von Besteller) ein Verbraucher ist, denn die Vorschrift dient, wie so viele im deutschen Zivilrecht, dessen Schutz. Dabei stellt das Gesetz für die Unterscheidung zwischen Verbraucher (vgl. § 13 BGB) zum Unternehmer (vgl. § 14 BGB) nicht nur auf die konkrete Person sondern insbesondere auch auf den Zweck der Vertragsleistung, also hier des Bauwerks, ab. Dient dieses ausschließlich zu privaten und nicht zu gewerblichen oder selbständigen-beruflichen Zwecken, liegt ein Verbrauchergeschäft vor. Bereits diese Unterscheidung ist nicht immer ganz einfach und der Bauunternehmer ist gut beraten, in Zweifelsfällen sich bereits im Vorfeld über den Zweck der Bauleistung zu erkundigen:

Beispiele Ein Verbraucher-Bauvertrag liegt unzweifelhaft vor, wenn sich die Bauleistung auf ein vom Auftraggeber privat genutztes Wohnhaus bezieht, mag dieser in seinem Berufsleben auch ein noch so erfahrener Geschäftsführer oder Vorstand eines großen Konzerns sein.

Dagegen handelt z.B. eine Bauherrengemeinschaft (in der Rechtsform Gesellschaft bürgerlichen Rechts -GbR), die als Erben das Hus der verstorbenen Mutter sanieren lassen, um es anschließend zu verkaufen, nicht ohne weiteres gewerblich.

Für den Bauunternehmer kaum zu beantworten ist die Frage, welche Nutzung überwiegt welche Nutzung überwiegt, wenn z.B. ein Arzt ein Haus errichten lässt, indem er sowohl wohnen als auch seine Praxis betreiben will.

Im Zweifel wird man dem Bauunternehmer wohl anraten müssen, vorsorglich einen entsprechende Regelung zur Sicherheit aufzunehmen, möchte er die Wirksamkeit seiner Abschlagszahlungsvereinbarung nicht gefährden.

Unproblamtisch sind die Fälle, bei denen Auftraggeber keine natürliche, sondern eine sogenannte juristische Person ist, also insbesondere Kapitalgesellschaften (z.B. GmbH, AG, KG etc) oder Körperschaften des öffentlichen Rechts (z.B. Bund, Länder und Gemeinden). Diese sind niemals Verbraucher.

3. Bauleistung: Errichtung oder Umbau eines Hauses oder vergleichbaren Bauwerks

Weitere Voraussetzung für einen Anspruch des Verbraucher-Bauherrn ist, dass der Bauvertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat.

Was unter einem Umbau zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber leider nicht näher definiert. Auch in der Rechtsprechung ist der Begriff noch nicht näher konkretisiert worden. Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber in dem genannten § 632a Abs.3 BGB in die Nähe zum Neubau rückt, so dass nicht jede Bauleistung an einem Haus hierunter zu fassen ist. Vielmehr ist ein Umbau erst dann anzunehmen,  wenn die Bauleistung mit einem gewissen Eingriff in die bisherige Substanz und Konstruktion des Gebäudes verbunden ist.

Beispiel: So wird die bloße Ausührung von Anstreicharbeiten an der Fassade wohl eher nicht als Umbau zu qualifizieren sein, wohl aber eine Komplettsanierung, die auch die Wärmedämmung auf den neusten Stand bringt. Gleiches dürfte z.B. für das Dach gelten, wo ein Umbau zumindest dann anzunehmen ist, wenn der Dachstuhl insgesamt neu errichtet wird, während eine „bloße“ Neueindeckung noch nicht zu einem Umbau führt.

4. Höhe, Zeitpunkt und Art der Sicherheitsleistung

Die Höhe und der Zeitpunkt der Sicherheitsleistung sind klar definiert. Die Höhe beträgt 5% des Vergütungsanspruches und sie ist bei der ersten Abschlagszahlung zu stellen. Erhöht sich der Vergütungsanspruch im Nachhinein um mehr als 10% wegen Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages, ist dem Besteller mit der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5% des zusätzlichen Vergütungsanspruches zu gewähren.

Von abweichenden Vertragsgestaltungen, wonach z.B. die Sicherheit peu a peu in Höhe von 5% des jeweiligen Abschlages gestellt werden soll oder ähnliches, kann nur dringend abgeraten werden.

Ebenfalls noch ungeklärt ist, ob beim Bauträgervertrag sich die Sicherheitsleistung nur nach dem Teil des Vertragspreises berechnet, der auf die Bauleistungen entfällt oder auch Kaufpreisanteil für die Eigentumsübertragung am Grundstück zu berücksichtigen ist. Bedenkt man aber die grundsätzlich verbraucherfreundliche Intention des Gesetzgebers, welche von der Rechtsprechung erfahrungsgemäß noch befördert wird, kann man auch hier im Vorfeld nur dazu raten, die Sicherheitsleistung aus dem Gesamtpreis zu berechnen, um die Wirksamkeit der Abschlagszahlungsklausel, deren wirtschaftliche Bedeutung gerade für den Bauträger eminent ist, nicht zu gefährden.

Wie die Sicherheitsleistung durch den Bauunternehmer zu stellen ist, ist in §632a BGB nicht bestimmt. Es stehen ihm daher grundsätzlich alle gesetzlich zulässigen Möglichkeiten gem. §232 BGB zur Verfügung, die aber gleichwohl alle für den Bauvertrag wenig praktikabel sind. Aus diesem Grund gibt §632a Abs. 3 BGB den Parteien die Möglichkeit an die Hand, die Sicherheit dadurch zu „stellen“, dass der Besteller von der ersten Rate einen entsprechen Einbehalt vornimmt. Damit trägt natürlich der Bauunternehmer in Höhe dieses Einbehalts ein zusätzliches Insovenzrisiko bei einem Zahlungsausfall des Bestellers. Möchte der Bauunternehmer dies nicht, kann er nach § 632a Abs.4  BGB auch eine Bankbürgschaft oder ähnliches beibringen. Freilich hat er in diesem Fall die Avalkosten zu tragen.

5. Rückgabe der Sicherheit

Die Sicherheit dient der Sicherung von Ansprüchen, die sich für den Besteller daraus ergeben, dass das Bauwerk nicht rechtzeitig ohne wesentliche Mängel (also abnahmereif – § 640 BGB) hergestellt ist. Dies bedeutet wiederum, dass die Sicherheit mit der abnahmereifen Herstellung des Werkes zurückzugeben ist, so dass der Bauunternehmer seinerseits Schadensersatzansprüche (z.B. Avalkosten oder Zinsverluste) geltend machen kann, wenn der Besteller die Abnahme und die Rückgabe der Sicherheit zu Unrecht verweigert.

Andererseits kann der Besteller trotz Abnahme die Sicherheit einbehalten, solange entsprechende Ansprüche (z.B. Verzugsschäden), die vor der Abnahme entstanden sind und vom Bauunternehmer (noch) nicht erfüllt wurden, bestehen. Dies gilt auch für Mängel, die bereits bei Abnahme bestanden und für die der Bauherr sich entsprechende Rechte vorbehalten hat.

Soll daher auch die Rückgabe der Sicherheit im Bauvertrag geregelt werden, ist darauf zu achten, dass dies entsprechend klargestellt wird. Gefährlich und nicht ratsam sind daher Formulierungen, wie

„Die Sicherheit ist mit der Abnahme zurückzugeben.“,

da sie den Besteller über Zurückbehaltungsrecht wegen vorbehaltener Mängel täuschen können.

Ob er die Rückgabe auch erst für nach der Abnahme gerügte Mängel geltend machen kann erscheint dagegen fraglich. Dies wäre eine einseitige Haftungserweiterung zu Lasten des Bauunternehmers. Eine solch einseitige Erweiterung einer Sicherungsabrede wurde in der Vergangenheit von der Rechtsprechung äußerst kritisch bewertet (vgl. BGH Az.: IX ZR 371/97).

6. Was ist zu tun?

Der Bauunternehmer, der Abschlagszahlungen in seinen Verträgen verbindlich regeln will, ist nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes gehalten, auch die Sicherheit nach §632a Abs.3 BGB zu regeln. Tut er dies nicht, riskiert er die Unwirksamkeit der gesamten Abschlagszahlungsvereinbarung.

Problematisch für den Bauunternehmer ist es zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des Sicherungsansprurches des Bestellers vorliegen, also ob es sich um einen Verbraucher-Bauvertrag handelt der die Errichtung (weniger problemtisch) oder den Umbau (sehr problematisch) zum Gegenstand hat. Gerade zu letzterem wäre der Gesetzgeber eingentlich aufgefordert, den Begriff näher zu definieren. So wird man darauf warten müssen, wie die Rechtsprechung künftig diesen Begriff ausfüllt – mit allen Unwägbarkeiten einer Rechtsprechungsänderung. Zum jetzigen Zeitpunkt kann man dem Unternehmer nur raten, in Zweifelsfällen eine entsprechende Sicherungsabrede mit in den Vertrag zu nehmen. Es dürfte angenehmer sein, vorrübergehend bis zur Fertigstellung auf 5% der Vertragssumme zu „verzichten“, als die gesamte Abschlagsregelung zu gefährden.

Der Inhalt einer entsprechenden Regelung sollte sich möglichst eng am Gesetz halten. Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild sind im Bereich der AGB-Rechtsprechung immer gefährdet. Mitunter dürfte ein Klausel, wonach geregelt ist, dass mit dem ersten Abschlag eine entsprechende Sicherung gestellt und im Übrigen auf §632a BGB verwiesen wird, genügen. Einzig eine Regelung, wie die Sicherheit geleistet wird (z.B. durch Einbehalt von der Abschlagszahlung oder durch Stellung einer Bürgschaft) dürfte sich zur gegenseitigen Klarheit der Vertragspartner empfehlen.

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