Gewährleistungsbürgschaft: vorzeitige Verjährung der Bürgschaftsforderung droht!

Einer der Alpträume eines jeden Auftraggebers im Bauhandwerk ist sicherlich folgende Konstellation: es sind noch Mängel vorhanden, aber der beauftragte Bauunternehmer ist pleite! Spektakuläre Fälle, wie z.B. jüngst die Insolvenz des österreichischen Branchenriesen Alpina Bau, machen auch immer wieder deutlich, dass diese Gefahr nicht nur bei kleinen und mittleren Handwerksbetrieben besteht.

Unverzichtbares Kernelement eines Bauvertrages ist daher die Vereinbarung einer Sicherheit für Mängelansprüche insbesondere in Form einer (Gewährleistungs-)Bankbürgschaft.  Aber auch eine solche Bürgschaft ist nicht frei von Fallstricken, wobei die Rechtsprechung kräftig mit strickt. Der Bundesgerichtshof hat nämlich nunmehr die Verjährung einer Bürgschaftsforderung völlig von der Verjährung des gesicherten Gewährleistungsanspruches abgekoppelt. Es ist nicht mehr nur so, dass die Bürgschaftsforderung vor Ablauf der Gewährleistungsfrist verjähren kann, sondern diese kann sogar eintreten, obwohl der Gewährleistungsanspruch noch nicht einmal fällig ist!

1. Verjährung der Gewährleistungsbürgschaft vor Fälligkeit der Forderung – Wie kann das sein?

Ausgangspunkt ist, dass die Forderung aus der Bürgschaft und der gesicherte Gewährleistungsanspruch zwar inhaltlich miteinander verknüpft sind (Juristendeutsch: akzessorisch sind). Es handelt sich aber dennoch um zwei verschiedene Ansprüche mit verschiedenen Rechtsgrundlagen. Die Akzessorietät gilt demnach gerade nicht für die Verjährungsregeln.

Konkret bedeutet dies, dass für den Gewährleistungsanspruch wegen eines Mangels an einem Bauwerk grundsätzlich die fünfjährige Verjährungsfrist des §634a BGB oder zumindest die vierjährige des §13 Abs. 4 VOB/B gilt. Die Verjährung des Bürgschaftsanspruches richtet sich dagegen nach der sog. Regelverjährung der §§195, 199 BGB. Diese beträgt (lediglich) drei Jahre, wobei die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres beginnt, indem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsinhaber davon gewusst hat.

Es stellt sich damit die entscheidende Frage: wann entsteht der Anspruch aus der Bürgschaft?  Der Bundesgerichtshof hat bzgl. dieser Frage in den letzten Jahren zwei Urteile gefällt, die zu der oben dargestellten Konsequenz führen und die man als Auftraggeber daher im Blick haben sollte:

2. Wann entsteht die Bürgschaftsforderung?

Die Bürgschaftsforderung entsteht grundsätzlich mit dem Entstehen der gesicherten Hauptforderung (BGH Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07) – hier also mit Fälligkeit des gesicherten Gewährleistungsrechtes. Die Bürgschaftsforderung entsteht also quasi automatisch mit dem Gewährleistungsanspruch. Es bedarf insbesondere nicht erst einer Zahlungsaufforderung gegenüber dem Bürgen um die Bürgschaftsforderung entstehen zu lassen. Ja der Bürge muss noch nicht einmal davon wissen, dass ein Gewährleistungsanspruch und damit eine Bürgschaftsforderung gegen ihn entstanden ist.

3. Und wann entsteht der Gewährleistungsanspruch?

Dafür bedarf es eines kleinen Ausfluges ins Gewährleistungsrecht: Bei einem Mangel gegen den Bauunternehmer zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung (§ 635 BGB bzw. § 13 Abs. 5 VOB/B) Dieser Nachbesserungsanspruch ist an sich noch kein durch die Bürgschaft gesicherter Anspruch, da er nicht Zahlung von Geld, sondern auf eine Tätigkeit – eben Beseitigung des Mangels- gerichtet ist.

Will der Auftraggeber weitergehende Gewährleistungsrechte geltend machen, muss er dem Bauunternehmer für die Durchführung der Nachbesserung eine Frist setzen. Versäumt der Bauunternehmer diese, kann der Auftraggeber weitergehende Ansprüche, die dann auf Zahlung von Geld gerichtet sind geltend machen.

Und hier liegt nun die Gefahr:

Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 11.09.2012 – XI ZR 56/11) hat entschieden, dass diese weitergehenden Rechte automatisch mit Ablauf der gesetzten Frist entstehen! Also wie oben unter 1 zur Bürgschaftsforderung ist es für das Entstehen des Gewährleistungsanspruches nicht erforderlich, dass ich diesen auch tatsächlich gegenüber dem Bauunternehmer geltend mache.

4. Folgen für den Bauherren

In der Konsequenz ergibt sich damit folgende Gleichung:

Ablauf der Nachbesserungsfrist=Entstehen des Gewährleistungsanspruches=Entstehen der Bürgschaftsforderung=Beginn der Verjährung der Bürgschaftsforderung!

In dem vom BGH entschiedenen Fall sah es so aus: Der Auftraggeber setzte dem Insolvenzverwalter des bereits pleite gegangenen Bauunternehmers eine Frist zur Nachbesserung. Der Insolvenzverwalter lehnte die Nachbesserung ab, woraufhin der Auftraggeber ein selbstständiges Beweisverfahren einleitete. Eine konkrete Forderung (z.B. Zahlung von Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung) stellte der Auftraggeber nicht. Nach Beendigung des Beweisverfahrens, welches zusätzlich den Ablauf der Gewährleistungsfrist hemmt, aber auch nur diese hemmt, beseitigte der Auftraggeber die Mängel. Mit dem Kostenerstattungsanspruch trat er dann an den Bürgen heran. Da mittlerweile jedoch über vier Jahre ins Land gegangen waren, konnte dieser mit den oben dargestellten Argumenten erfolgreich Verjährung der Bürgschaftsforderung einwenden!

5. Was ist zu tun?

Für den Auftraggeber empfiehlt es sich, den Unternehmer zu verpflichten, dass dieser im Bürgschaftsvertrag mit dem Bürgen (meist eine Bank) vereinbart, dass die Bürgschaftsforderung nicht automatisch mit der Hauptforderung fällig wird, sondern erst, wenn der Auftraggeber tatsächlich die Hauptforderung geltend macht – also den Unternehmer zur Zahlung von Kostenerstattung, Vorschuss oder Minderung tatsächlich auffordert. Eine solche Regelung ist nicht zu beanstanden und wird auch bereits häufig in der Praxis angewandt.

Besteht eine solche Vereinbarung nicht, bleibt dem Auftraggeber nur, die eigenständige Verjährung der Bürgschaft im Blick zu behalten und rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.

Häufig wird man mit dem Bürgen vereinbaren können, dass dieser zumindest für eine gewisse Zeit auf die Einrede der Verjährung verzichtet, was im Endeffekt einen Aufschub der Verjährungsfrist bedeutet.

Ansonsten bleibt wohl nur der steinige Weg den Bürgen, ggfls. parallel zum Bauunternehmer, rechtzeitig auf Zahlung zu verklagen. Der Urteilsbegründung des BGH in dem bereits zitierten Urteil ist zu entnehmen, dass er es für diese Fälle sogar als zulässig erachten würde, wenn vorsorglich nur auf Feststellung des Bestehens der Bürgschaftsforderung geklagt würde. Die Zulässigkeit solcher Feststellungsklagen ist allerdings nach der Zivilprozessordnung (§256 ZPO) nicht ganz einfach. Der Hinweis des BGH sollte daher mit Vorsicht zu genossen werden. Das OLG Köln (Urteilvom 14. 12. 2005 – 11 U 109/05) hat nämlich einer solchen Klage gerade das Feststellungsinteresse versagt.

6. Annex – Kurzes Glossar der Gewährleistungsrechte

Wie beschrieben ist dem Bauunternehmer im Falle eines Mangels zunächst Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (§635 BGB). Die Aufforderung der Nachbesserung sollte mit einer Frist verbunden werden, denn nur der Ablauf der (angemessenen) Frist führt, zu weiteren Gewährleistungsrechten, die sodann auf Geldzahlung gerichtet sind (sehr seltene Ausnahmen bestätigen grundsätzliche Gültigkeit dieser Regel!).

Als solche Gewährleistungsrechte kommen in Betracht:

  • Kostenerstattung für die eigene Beseitigung von Mängeln (sog. Selbstvornahme – § 637 Abs.1 BGB bzw. § 13 Abs. 5 VOB/B);
  • Vorschussanspruch für die Selbstvornahme (§ 637 Abs. 3 BGB – d.h. der Auftraggeber muss nicht erst eigene Mittel vorschießen, sondern kann für die voraussichtlichen Kosten vom Bauunternehmer einen Vorschuss verlangen. Dies ist ein sehr empfehlenswerter Weg, da man auch nach Abschluss der Arbeiten noch einen Nachzahlung verlangen kann, wenn der Vorschuss nicht ausreichend war)
  • Minderung (§ 638 BGB – mitunter sehr schwierig zu berechnen und eventuell auch nur selten wirklich befriedigend im Ergebnis),
  • die verschiedenen Schadensersatzansprüche (z.B. §§280, 281 BGB bzw. § 13 Abs. 7 VOB/B) oder
  • Anspruch aus Rückabwicklung bei Rücktritt (§§323, 346 BGB – im Falle der Insolvenz des Bauunternehmers meistens NICHT zu empfehlen; insbesondere bei einem Bauträgervertrag droht ein Totalverlust!).

 

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