Keine Mangelrechte bei Schwarzarbeit – heißt ohne Rechnung auch ohne Rechte?

Dass die Ausführung von Bauleistungen an Fiskus und Sozialkassen vorbei kein Kavaliersdelikt ist, dürfte mittlerweile eigentlich seit Jahrzehnten bekannt sein. Es gibt gleich eine ganze Reihe von Gesetzen (insbesondere das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung; das Umsatzsteuergesetz, sowie die Abgabenordnung), die sich mit der staatlichen Sanktionierung von Schwarzarbeit befassen und –je nachdem, welche zwingenden Vorschriften missachtet wurden- zumindest empfindliche Bußgelder verhängen.

Schwarzarbeit liegt dabei nicht nur dann vor, wenn Auftraggeber und Bauunternehmer großzügig die Umsatzsteuer „übersehen“ (sog. Ohne-Rechnung-Abrede). Schwarzarbeit kann auch dann vorliegen, wenn der beauftragte Bauunternehmer an den Sozialkassen „vorbei“ arbeitet. Zum ersten Fall der Schwarzarbeit gehören notwendig immer Auftraggeber und Bauunternehmer; beim zweiten Fall ist dies nicht unbedingt so. Weis der Auftraggeber allerdings, dass der beauftragte Bauunternehmer seine sozialrechtlichen Pflichten gegenüber den von ihm eingesetzten Arbeiter missachtet und billigt der Auftraggeber dies, weil dadurch z.B. die Bauleistung bewusst und gewollt günstiger wird, kann dies auch dem Auftraggeber negativ angelastet werden.

So sieht z.B. das Sozialrecht eine umfangreiche (Mit-)Haftung für unterschlagenen Sozialabgaben für die Auftraggeber vor, die selbst Unternehmer des Baugewerbes sind (§ 28e Abs. 3a SGB IV). Unter Umständen haften diese den Sozialkassen (z.B. SoKa Bau) für die unterbliebenen Beiträge der beauftragten Bauunternehmer wie Bürgen.

Obwohl durchweg bekannt ist, dass bei Aufdeckung von Schwarzarbeit mit Bußgeld oder Strafe zu rechnen ist, erstaunt es doch, dass in den letzten Monaten die Schwarzarbeit wieder verstärkt im Fokus der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war:

Ohne Rechnung bleibt Pfusch ohne Folgen – keine Mangelrechte bei Schwarzarbeit!

Diese Urteile dürften gerade für Auftraggeber von einigem Interesse sein, denn sie beleuchten die vertragsrechtlichen Folgen von Schwarzarbeit bei Mängeln neu – und zwar durchaus zum Nachteil des Auftraggebers. Dabei vollzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einen deutlichen Wandel zu früheren Urteilen.

In einem aktuellen Urteil bestätigt der Bundesgerichtshofes vom 11.06.2015 (Az.: VII ZR 216/14) seine seit 2013 geänderte Rechtsprechung, dass der Auftraggeber bei Schwarzarbeit keine Rechte gegen den Bauunternehmer geltend machen kann, wenn dieser mangelhaft gearbeitet hat.

Dies wurde früher noch anders gesehen: Noch im Jahr 2008 hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 24. 4. 2008VII ZR 42/07) entschieden, dass der Bauunternehmer sich bei einer sog. „Ohne-Rechnung-Abrechnung“ die Beseitigung von Mängel nicht mit dem Argument verweigern kann, der Bauvertrag sei wegen der verabredeten Schwarzarbeit nichtig. Die Rechtsprechung urteilte damals, dass sich der Bauunternehmer, der sich auf die Schwarzarbeit eingelassen habe, treuwidrig verhalte, wenn er so argumentiere.

Dies hat sich mit dem Erlass des eingangs erwähnten Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung geändert. Die Rechtsprechung geht seitdem davon, dass ein Bauvertrag, der mit dem Makel der Schwarzarbeit behaftet ist, im Ganzen Nichtig ist – d.h. es existiert rechtlich überhaupt kein Vertrag. Wenn kein Vertrag vorhanden ist, kann es auch keine vertraglichen Mängelrechte (§ 634 BGB) geben. Klar!

Das besondere des aktuellen Urteils ist dabei, dass es dem Auftraggeber aber auch eine Hintertür zuschlägt. Der Auftraggeber machte nämlich formal kein Mangelrecht geltend, sondern argumentierte mit einer sog. „ungerechtfertigten Bereicherung“ des Bauunternehmers. Dies geht folgendermaßen: Der Auftraggeber machte geltend, dass die mit Mängeln behaftete Bauleistung objektiv weniger Wert sei, als der Bauunternehmer an Vergütung erhalten hatte. Diese Differenz zwischen objektivem Wert und bezahlter Vergütung wollte der Auftraggeber zurückbezahlt haben. Mit dieser Argumentation wird nämlich kein vertraglicher sondern ein gesetzlicher Anspruch aus dem sog. Recht der ungerechtfertigten Bereicherung (vgl. §§ 812 BGB ff) geltend gemacht.

Das Oberlandesgericht als Vorinstanz hatte dieses Argument sogar noch gelten lassen. Der Bundesgerichtshof sah dies aber anders: weil der Auftraggeber wusste und es natürlich akzeptiert hat, dass hier gegen ein gesetzliches Verbot gearbeitet wird, ist er mit einer solchen Rückforderung nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Der Bauunternehmer kann jedoch eine „Bezahlung“ aus Bereicherung des Auftraggebers geltend machen.

Das jetzige Argument ist deswegen so spannend, weil der Bauunternehmer selbst trotz des gesetzlichen Verbotes bisher eine Art „Bezahlung“ über das Bereicherungsrecht geltend machen kann.

Hier wie dort gilt, dass wegen der Nichtigkeit des Vertrages vertragliche Ansprüche auf die Vergütung für das Bauwerk ausscheiden. Der Bauunternehmer muss also ebenfalls den Umweg über gesetzliche Ansprüche suchen, wobei ebenfalls Bereicherungsrecht in Betracht kommt – der Auftraggeber ist ja durch das Bauwerk bereichert. Da ein Bauwerk in der Regel fest mit dem Erdboden verbunden ist, kommt eine Herausgabe nicht in Betracht, weshalb gem. § 818 BGB dem Bauunternehmer Wertersatz (also Geld) zu leisten ist.

Grundsätzlich könnte man auch hier darüber nachdenken, ob der Bauunternehmer überhaupt etwas bekommt. Da schließlich beide „Vertragspartner“ bewusst gegen ein Gesetz verstoßen haben, ist § 817 Satz 2 BGB eigentlich auch auf den beanspruchten Wertersatz anwendbar.

Die Folge aber wäre, dass der ebenfalls gesetzwidrig handelnde Auftraggeber das Bauwerk völlig kostenfrei behalten dürfte. Dies hat der Bundesgerichtshof als unbillig angesehen und dem Bauunternehmer einen Wertersatz zugestanden (vgl. BGH Urteil vom 31-05-1990 – VII ZR 336/89).

Dies gilt allerdings nur, wenn der Auftraggeber sich über die Gesetzwidrigkeit des Bauvertrages bewusst war. Wurde er vom Bauunternehmer über den Schwarzarbeitscharakter des Vertrages getäuscht – ging der Auftraggeber also davon aus, alles habe seine Ordnung – dann bekommt der Bauunternehmer tatsächlich gar nichts!

Ausgangspunkt für die Berechnung des Wertersatzes ist grundsätzlich der objektive Wert des Bauwerks, wobei häufig angenommen wird, dass dieser Wert dem entspricht, was vertraglich als Vergütung vereinbart ist.

Dennoch entspricht der tatsächlich Wertersatz in den seltensten Fällen dem, was eigentlich vertraglich als Vergütung vereinbart war. Das Gericht berücksichtigt bei der Berechnung des Wertersatzes nämlich mindernd, dass dem Auftraggeber keine Mängelrechte zustehen und dem Bauunternehmer insofern das Gewährleistungsrisiko abgenommen ist. Schließlich ist zu erwarten, dass dieses Risiko in aller Regel ja in die vertraglich vereinbarte Vergütung einkalkuliert ist. Zeigen sich zudem bereits während des Streits über den Wertersatz Mängel, werden diese bei der Wertberechnung natürlich berücksichtigt.

Der Wertersatz, den der Bauunternehmer erhält, ist damit regelmäßig um einiges niedriger, als die vereinbarte Vergütung – nämlich reduziert um das fehlende Gewährleistungsrisiko, als auch reduziert um eventuell bereits bekannte Mängel.

Auf der anderen Seite kann der Wertersatz niemals über das hinausgehen, was vertraglich als Vergütung vereinbart war.

Kurze Zusammenfassung zum Bauvertrag bei Schwarzarbeit

Die Vereinbarung eines Bauvertrages mit einer sog. Schwarzarbeitsabrede ist nach heutiger Rechtslage im Ganzen nichtig. Weder der Auftraggeber noch der Bauunternehmer können also Ansprüche „aus einem Vertrag“ geltend machen. Streng genommen, muss der Bauunternehmer also gar nichts bauen.

Hat der Bauunternehmer –wie meist- dennoch das Bauwerk ganz oder teilweise hergestellt, kann er zumindest eine dahingehende Bereicherung des Auftraggebers geltend machen. Da ein Bauwerk qua Definition fest mit dem Boden verbunden ist, ist für die Bereicherung vom Auftraggeber an den Bauunternehmer Wertersatz zu leisten.

Dieser Wertersatz fällt häufig um einiges geringer aus, als die vereinbarte Vergütung, da der Bauunternehmer mangels Vertrag keine Gewährleistung schuldet.

Im Gegenzug behält der Auftraggeber eben nur das Werk in seiner konkreten Gestalt. Zeigen sich (später) Mängel kann der Auftraggeber keine Mangelrechte geltend machen. Hat er den Bauunternehmer zudem „voll“ bezahlt kann er seinerseits auch keinen Rückzahlungsanspruch geltend machen, wenn das Bauwerk z.B. wegen sich später zeigender Mängel weniger Wert ist. Dies dürfte nach der vorliegenden Rechtsprechung sogar dann geltend, wenn das Bauwerk wegen der Mängel gar nichts wert ist und abgerissen werden muss.

Was ist zu tun?

Nun ganz schlicht – keine Schwarzarbeit beauftragen oder ausführen. Gerade für den Auftraggeber kann es fatal sein, wenn er den Unternehmer voll bezahlt hat und sich später herausstellt, dass er nur Pfusch geliefert bekommen hat.

Aber auch der Unternehmer kann sich selten sicher sein, dass er auch das verdient, was er liefert – gerade wenn er ordentlich arbeitet. Wendet der Auftraggeber vor der Bezahlung mit Erfolg Schwarzarbeit ein, wird der Bauunternehmer regelmäßig erheblich weniger Geld als vereinbart erhalten. Eine betriebswirtschaftlich vernünftige Geschäftskalkulation ist auf diese Weise kaum möglich.

Ganz zu schweigen davon, dass sich natürlich bei der „Vertragspartner“ unter Umständen mindestens einer Ordnungswidrigkeit mit zum Teil erheblichen Bußgeldern – wenn nicht sogar strafbar – gemacht haben.

Annex: Prozessuales

Wenn man sich dennoch dafür entscheidet, in einem Prozess eine verabredete Schwarzarbeit –also die Nichtigkeit des Vertrages- geltend machen zu wollen, so muss derjenige, welcher die Nichtigkeit behauptet, diese auch beweisen. Dies ist unter Umständen insb. für den Bauunternehmer nicht ganz einfach. Allein der Umstand, dass die Bezahlung in Bar erfolgt, bietet noch keinen Anschein, geschweige denn einen Beweis für eine Schwarzarbeitsabrede – also eine Verabredung zur Bauleistung ohne Rechnung. Kommen jedoch mehrere Umstände zusammen, wie z.B. das Fehlen jeglicher Dokumentation des Bauvertrages und seiner Ausführung bzw. Abwicklung, kann vor dem Hintergrund des Sanktionscharakters der aktuellen Gesetzgebung ein gewisser Anschein dafür gegeben sein, dass tatsächlich eine beidseitige Verabredung der Schwarzarbeit vorlag.

Der Auftraggeber hat es hier wohl sichtlich einfacher: Er kann unter Umständen bereits darauf verweisen, dass ihm vom Bauunternehmer keine ordentlichen Rechnungen ausgestellt wurden.

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